Ante la situación sanitaria derivada de la pandemia por COVID-19 y el comienzo del curso escolar, muchos progenitores se han planteado no llevar a sus hijos a los centros escolares ante el temor a que éstos pudieran contagiarse.
Siendo la escolarización obligatoria hasta los 16 años, se ha suscitado la cuestión de si los padres que deciden no llevar a los hijos al Centro escolar por este motivo podrían perder la tutela de sus hijos o estar incurriendo en algún delito, en concreto un delito de abandono de familia y menores del artículo 226.1 del Código Penal, sancionado con pena de hasta 6 meses de prisión, o hasta 12 meses de multa.
La asistencia presencial del alumnado, constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados. Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo.
Los centros educativos, cuando detecten casos de inasistencia voluntaria e injustificada a las aulas, serán los encargados de comunicar a las respectivas Comisiones Locales o Provinciales de Absentismo tales incumplimientos y de llevar a cabo los trámites administrativos pertinentes. Sólo en los casos de repetida y no justificada asistencia a clase se deberá remitir copia del expediente incoado a tales efectos al Ministerio Fiscal, conforme a los respectivos protocolos de actuación vigentes en cada territorio.
Recibidos en la Fiscalía dichos expedientes administrativos, se procederá a la incoación de las oportunas diligencias preprocesales a fin de ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso, modulando la adecuación de la respuesta institucional a la situación concreta de los alumnos/as afectados y sus respectivas familias, tomando en consideración la actual situación de pandemia derivada del COVID-19, y el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios presentes no solo en el ámbito escolar, sino también en el familiar.
Sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito.
Estos hechos, además de ser constitutivos de delito, podrían dar lugar a la declaración de desamparo del menor, suspendiendo la patria potestad de los padres, en los términos previstos en el artículo 172 Código Civil, y sin perjuicio de que el artículo 226.2 CP también prevea la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
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